讲座
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主讲人：王亚新教授清华大学法学院、博士生导师、院学术委员会主席主持人：李祖*教授点评嘉宾：徐昕教授、李龙副教授主办：西南*法大学科研处西南*法大学司法研究中心地点：渝北校区教室时间：年11月7日晚7点
整理：西南*法大学司法研究中心张雷
案例分析的方法与学理
——兼谈民事诉讼法学与司法实践的关系
主讲人丨王亚新
李祖*：同学们，我是主持人李祖*！今天晚上讲座的地方的确有点小，但我们可以让外地来的王亚新教授感觉一下我们西*的热烈。（掌声）下面我简要介绍一下今天晚上的主讲人。王亚新教授是清华大学教授、博士生导师、法学院学术委员会主席，他是日本京都大学法学博士，曾在九州大学、福冈国际大学等日本的大学作过教授，在日本总共呆了16、7年的时间。（掌声）他对大陆法系和英美法系，特别是作为两大法系混合得最好的日本法非常了解。回国近三年来，王亚新教授一直从事诉讼法的研究。并且，他是一个非常注重实证研究的人，据说三年来他已经跑了中国许多的基层法院、中级法院以及高级法院，翻阅了大量的案件卷宗，也写出了不少的作品。他的《对抗与判定》一书，不知同学看过没有，而他翻译的谷口安平的《程序的正义与诉讼》，同学们一定熟悉。最近王亚新教授也研究司法腐败现象，前天晚上他就在沙坪校区作了一个相关的演讲，取得了很好的效果。今天晚上他给我们讲的是：案例分析的方法与学理，相信他一定会给大家带来惊喜。下面让我们以热烈的掌声欢迎王亚新教授！(掌声)在座的嘉宾都是大家熟悉的，徐昕老师、李龙老师。（掌声）下面请王亚新教授，开讲！(掌声)
王亚新：同学们，大家好！看到同学们这么热情，整个教室热气腾腾（挽衬衫袖子），我也就“赤膊上阵”了！（笑声）今天晚上讲的题目是案例的分析与学理，坦率讲我有点紧张，因为早听说西*的教师在讲案例这方面是很有传统和经验的。从实务界看，我国法院系统从一般的法官到院长等领导都有很多是西*的校友，而且我们在座的李祖*教授、李龙副教授本来都是非常善于讲案例的老师。所以今天我讲案例就有点“班门弄斧”的感觉，正如李祖*教授介绍，我一直在做的研究很多都倾向于法社会学的范畴，或者说自己相当大的精力放在实证研究方面。不过，此处我还是要鼓起勇气，来讲案例，并准备接受他们二人在此之后提出的批评意见。另外，我们还有一位点评嘉宾就是徐昕教授，他是我们清华大学的博士，到西*工作不久，是我们诉讼法学界有名的青年才俊。他对我进行批评也不会客气的，而且他很善于从微小的、具体的故事之中寻找到一种非常宏观的理论架构，所以我们也可以期待另一种角度的观点交锋。所以，我想今天晚上可能是一个非常愉快的也是火花四溅的夜晚。我现在已经不是披甲上阵，而是赤膊上阵，准备拼到底了！（笑声、掌声）
下面就开始我的主题。
屏幕：
案例的作用?对概念，程序的形象说明?法律问题的解释（“澄清”或“划线”的功能）?发展有关的理论，学说?推动从“案例”到“判例”的制度建设
第一个部分我就要讲一下案例的作用，但我不用屏幕上的抽象语言，而用具体的例子来解释，画面上的表达由同学们看着自己思考。第一条对概念，程序的形象说明，比如说甲乙两个人争一块地，甲起诉乙说地是我的，乙作为被告说是自己的，二人各不相让。此时有与原被告没有关系的第三者丙站出来说“这块地不是甲或乙的，而是我的。”这是什么人呢？（场上回答：第三人）对，这就是有独立请求权的第三人。如果他说这块地全部是他的，他是有全部独立请求权的第三人，如果他说这块地有一半是他的，他就是有部分独立请求权的第三人。大家看，这样一个例子就把有独立请求权的第三人、有部分独立请求权的第三人、有全部独立请求权的第三人等概念说明白了，这就是案例的第一个作用。
我同样以一个例子来解释案例的第二个作用，我们都知道共同诉讼这一程序或制度，其中有一个概念叫做必要的共同诉讼。那么什么是必要的共同诉讼呢？按照法条的解释就是诉讼标的同一、有多个当事人的诉讼，而此处我们就用案例的方法来解释。比如说共同共有，假如刚才那块地的所有人，双方都不是一个而是多个，而且不是按份的共有而是不可分的，那么发生纠纷打官司时所有的人都必须参加诉讼，否则法院也必须依职权追加。或者说关于一份遗产，在还没有分割前发生了争议并进行诉讼，那么有继承权的所有兄弟姐妹就必须共同参加，只来其中一个或两个都是不行的，其他人都必须参加进来，除非你放弃实体权利。因为遗产没有分割就不知谁究竟应该占多少，其本身就是不可分的，是同一个诉讼标的。这些都算说明概念的典型或者说是该概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，当我们到达概念所覆盖的范围边界时，就不这么简单了。比如说侵权行为引起的诉讼，什么叫同一诉讼标的的共同侵权呢？一个人打了某人一拳，另一个人又是一拳，第三个人又是一脚，复合起来造成了严重后果，构成共同侵权是没有问题的。但不可分吗？受害人先告打自己一拳的那人，后告踢自己一脚的那人，难道不可以吗？但那什么才是不可分的共同侵权呢？这就有点麻烦了。因为任何一个概念都有它的核心部分或典型表现，就像我们说哪些是第三人哪些是共同诉讼人一样，有些会显得一目了然，不言而喻。但麻烦是在司法实践中，总会有些案件在概念的边界上游移，我们不知道是否应该把它归入某一概念或应排除在外。这时案例的另外一个作用就显现出来了，即所谓“澄清”或“划线”的功能。就同一诉讼标的的必要共同诉讼而言，比如说在黑暗中几个小孩向一个人扔石头，其中一块击中他的眼睛而导致失明。三个或五个扔石头的人是可以确定的，但黑暗中却不能确定这几个人中谁扔的石头致其受伤。此时你可以单告其中一人或另一个人吗?（场上回答：不可以）这个诉讼就是不可分的，这就说明侵权的不可分完全是可能的。还有就是楼上坠物伤人，在知道是谁掉东西的情况下是可以单独起诉的，但在不知道究竟是谁的情况下，整个大楼的住户都有可能成为被告，甚至判他们全部都须赔偿。这个例子就说明案例可以用来澄清一些概念，或用来“划线”。
而且此时对于我们的法条就需要解释了，如究竟什么是“同一”诉讼标的或“同一”法律关系？几个人扔石头只有一个人致人受伤，能够说他们的侵权是同一诉讼标的或同一法律关系、是不可分的吗？由此一些理论上的问题就需要讨论，通过分析案例来发展理论的作用就开始表现出来了。因为案例不是孤立的，而往往会是一串或一系列。刚才讲了，概念经常有明确的中心部分也有模糊的边缘部分，经过案例的分析引起理论上的探讨，模糊的部分变得清晰了，出现了明确的适用范围或边界。这就有一个随解决案例的需要而在具体的诉讼实践中发展理论的演化过程。今天出现一个案例，通过理论上的探讨把概念的边界拓宽了，而明天又出现一个案例，又可能导致概念的范围缩小，等等。在这种交替中，相关的学说理论就发展起来，使概念的边界变得明确。例如刚才我讲的必要共同诉讼概念。同样，我们刚才也提到的诉讼标的，也是诉讼法上的一个重要概念，在座的李龙老师在这方面是专家。我们民事诉讼法学界还没有很多人做博士论文、硕士论文在这方面进行探讨，他的那本书在这个比较薄弱的研究领域一定程度上就有了“填补空白”的意义。
案例的最后一个作用，也是很少有人提到的，就是推动从“案例”到“判例”的制度建设。大家知道我们讲的是案例，因为我们还没有判例制度。但从理论界到实务界都说我们不应仅仅停留在案例上，而要把想法把它发展为判例。那么案例和判例又有什么区别呢？今年的司法考试就考了这样的题。这个问题也正是我今天晚上想讲的重点，因为前面谈到的三个层次也是我们的教学方法，也是做常规的解释法学时经常使用的一种方法。而我要把这些层次都集中起来并推进到最后一个层次，看看我国的法律制度在案例与判例之间到底还有多大距离，我们都有什么途径可以通向判例制度。
屏幕：
一个有关管辖权异议的案例
?案情的介绍：
?第一诉讼：甲省A地的a企业诉乙省B地的b企业=av.b(96.6)——因购销合同供货方交付的货物瑕疵而向A法院请求退货
?第二诉讼：bv.a(96.7)——向B法院请求同一合同的购货方给付欠款（依据欠条）
?甲乙两省高院之间的协商→向最高法院报请指定管辖→最高法院通知
现在是一个有关管辖权争议的案例，我想学过民事诉讼法的同学理解这一案件都没问题，所以相关概念和制度我就不再介绍。这里有两个诉讼，第一个诉讼是甲省A地的a企业诉乙省B地的b企业，即a对b，起诉的时间是年6月，理由是因购销合同供货方交付的货物瑕疵而向A法院请求退货，这个很简单。大家要记住这个购销合同是口头合同，没有正式的文本，也要记住起诉的法院在甲省A地。而在年的7月，相差不足一个月，第二个诉讼提出，此时原被告和起诉地都倒换过来了，即乙省B地的b企业诉甲省A地的a企业，b对a，理由是向B法院请求同一合同的购货方给付欠款。这是一个真实的案例，大家可以参见最高法院前副院长，现在全国人大法工委副主任祝铭山主编的一套丛书，其中“管辖权争议纠纷”一书里边第37页就可以查到这个案例。这两个诉讼是根据同一个口头供销合同提出来的，诉讼时b企业向a企业交付了所有货物，a企业向b企业支付了约一半的货款，而总货款大概是二十一万九千多元。在支付一半的货款时，a企业打了一张欠条，欠条写道：货物收到，已经给付货款多少，尚欠多少将于某给定时间内偿还，同时注明若发现产品有质量问题就要退货，且若围绕欠款发生争议应向乙省B地有关部门请求解决。第二个诉讼就是b企业以欠款为理由向B法院起诉a企业。两个诉讼的诉状都经法院送达对方，于是a、b企业分别到对方起诉地法院提出管辖权异议，主张自己企业所在地法院有管辖权，于是双方法院发生管辖权争议。大家知道，我国民事诉讼法第37条有关指定管辖做了明文规定，“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”而且94年12月最高人民法院下达了“关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定”这一司法解释文件，对管辖争议问题做了更细化的规定，如不准任一方抢先下判决、必须协商等等，因此本案例中争议双方的法院陷入了僵局。它们都是基层法院，经协商未能达成一致，因为双方共同上级法院只有一个，最后通过上报，双方的省高院也未能协商解决，于是在97年12月报请最高法院指定管辖。最高法院于半年后、也就是98年6月专门下达一个通知，指定了管辖的法院。通知的内容我们先不交代，暂留一个悬念。我们的案情就先介绍到这里，下面我请几位同学来回答两个问题：
第一个问题是你认为本案例中的争议该如何解决，而后我们将把答案拿来与最高法院的解释、我接下来的点评以及三位教授的观点进行比较；
第二个问题是你认为这个案件牵涉到哪些理论问题或问题点。第一个问题谁愿意主动回答？请举手，请勇敢一点。
（甲同学：我认为应该按合同履行地，由货物的交货地法院管辖，就是A地法院管辖。
乙同学：我认为应该由B地法院管辖，因为应该由被告所在地管辖。）
好！现在出来了两种观点。下一个问题比较难回答，就是我们暂不考虑结论，先问你认为这个案例涉及哪些理论上的概念或者说涉及到诉讼法学上的哪些理论？
（丙同学：我认为涉及到诉讼标的问题以及指定管辖问题。丁同学：我认为还涉及了协议管辖问题。）
很好，这位同学提到了协议管辖问题。
屏幕：
该案例涉及的问题群
?诉讼标的问题前后诉是一个诉讼标的还是两个诉讼标的？如是同一个，是前诉并入后诉还是相反？如是两个，是否应合并，如何合并？
?协议管辖问题协议管辖是否优先于特殊地域管辖？本案欠条是否应视为“协议”？协议内容应明确到何种程度方有效力？
刚才的几位同学已提到了这两个问题，即诉讼标的问题和协议管辖问题。我把它们再细分为两组问题或两个问题群。顺便说一下，案例分析有两种方法。一种是诉讼实务中法官、律师和当事人最关心的，也就是如何解决眼前的问题，结论究竟是怎样的。这当然非常重要。外国有句话，说类似法学这样的学科是“面包的学问“，就是非常讲究实用性或技术性的学问。但我们法学界还有另外一种说法，就是结论是什么其实并不是最重要的，重要的是你的推论过程。同样的结论可以是基于完全不同的理论或逻辑推导过程，这个才是法学的精髓或叫真谛。这两个方法或命题看起来有矛盾，但实际并不一定矛盾。刚才我的提问也是基于这两种方法，一个是结论应当是怎样的，另一个则是都牵涉到哪些问题或问题群。第一种方式直接询问结果，但往往容易忽视一些更复杂更深层次的问题。第二种就是先不考虑结论，但通过考虑涉及到的问题或理论往往也能导出结论。回到这个案例，尽管案情很简单，但如果仔细分析起来却涉及很复杂的问题。
首先，两个诉讼陷入了争议的僵局，不知道到底谁吞并谁。这就要判断前后两个诉讼的诉讼标的到底是同一的还是不同的，按照法院或司法解释中常用的术语，就是“法律关系”究竟是一个还是两个。“法律关系”和“诉讼标的”两种用法牵涉到理论与实务在表述上的不同，我们在这里就把两者都理解为要解决的是同样一个问题好了。那么，本案例中的诉讼标的到底是一个还是两个呢？这个问题非常关键，因为如果是两个就不涉及前后诉相互吞并的问题，完全可以分别进行，只是当两个诉讼只有一个诉讼标的时才涉及谁吞并谁的问题。但大家注意，即使是两个诉讼标的或法律关系时，也有可能为了方便审理节约资源等而进行合并审理，大家要注意此处是“合并”而非“吞并”或“并入”，属于诉的合并问题。
当然，即使是诉的合并，这也是要在明确存在两个诉的前提下才成立，说来说去都牵涉到诉讼标的问题。那么下一个问题就是，如果是同一个诉讼标的，就绝对不允许同时进行两个诉讼，必须有一个谁吞并谁的问题，是前诉并入后诉呢，还是后诉并入前诉？这就是第二个问题。
而如果是两个诉讼标的，两诉是否需要合并呢？如需要，则前诉合并后诉、还是后诉合并前诉仍然成为问题，即第三个问题。此处对后两个问题的两组回答虽然在结论上完全同样，但其根据或推导过程及内部逻辑则是完全不同的。关于第一组问题就谈到这里。
第二组问题就是刚才那位同学提到的协议管辖的问题。第一个问题，如果把欠条算是一个关于管辖的协议，但作为后诉的协议管辖是否优先于前诉的管辖？也就是协议管辖是否优先于特殊地域管辖的问题。因为本案的第一个诉讼a企业正是按照特殊地域管辖向购销合同交货地，即履行地A地法院起诉的：而第二个诉讼b企业认为这是协议管辖，而协议管辖有优先权没有？这就是案件争议的另外一个焦点。下一个问题是，此处的协议是一个欠条，它是单方出具的，这能否叫作协议呢？这就涉及法条解释了，管辖的协议是否必须在合同中以单独的条款规定呢？该欠条虽然是单方出具的，但对方拿着来起诉是否意味接受这个意思表示呢？这些问题，我们大家再去思考。最后一个问题就是协议的内容应该明确到什么程度，就是协议的明确性问题。这关系到协议有没有法律效力。
大家可以看到这个案子把这几组问题都提出来了。由于时间关系，我就来解答一下，一会再由两位李老师和徐老师提出批评。我的观点是这样的：就第一个诉讼标的的问题而言，其实很简单，应该认为只有一个诉讼标的。为什么呢？从常识来看，如果我们承认是两个诉、两个法律关系，最后的判决很可能是相互矛盾的，哪个都执行不了。这只是一个需要考虑的因素，而另外一个因素是，两个诉所依据的都是同一个购销合同，因而只能是一个诉讼标的，不是两个诉。我要提醒大家的是同一个法律关系有时候是非常容易让人误解的，稍微引申一下，你们就会觉得问题变得非常麻烦。比如说，假如第一个诉讼中a企业起诉的不仅是合同关系，还有侵权，如交来的货物造成了设备的损失，不是要你赔20几万，而是50几万，此时法律关系就不一样了，但它还可能是一个诉讼标的，理论上对诉讼标的做的限定有宽有窄，宽的话它可以把整个纠纷算成一个标的，窄的话同样一个法律关系也可以分为几个诉讼标的。这就是不同理论的差异，但此处我们不多说。同样，后一个诉虽然是依据同一合同中的欠款，但如果该欠条是涉及到代销另外一批货物以充抵货款等情况时，又可能导致不同的诉讼标的。所以，并不见得这两个案子只能就是同一个诉讼标的。包括“诉讼标的”和“法律关系”是否完全同一的概念，到这种复杂情形也可能成为问题，所谓诉讼标的理论的重要性就开始显示出来。所以这里我使用诉讼标的这一概念，而不是用法律关系的概念。但仅就这个现实的案例来讲，两个诉讼其实是同一个诉讼标的，必须一个诉讼吞并或并入另一个。那么下一个问题就是谁吞并谁的问题，又有两种观点。我的观点与最高法院通知的结论是一致的，就是后诉并入前诉，但我自己的结论又与这个通知不同，我们推导出结论的内在逻辑推理过程是完全不一样的。我的理由涉及到下面一组问题，即协议管辖的问题。
我们知道就同一个诉讼标的的起诉，根据管辖权恒定原则，一般都是前诉优先于后诉，而当后诉有协议管辖时，后诉是否优先于前诉呢？即，但协议管辖是否优先于特殊地域管辖，在这个问题上我的观点也是赞成协议管辖优先于特殊地域管辖。这有两个理由，一个是我们诉讼法上的法条规定协议管辖只是在违反专属管辖或级别管辖时才无效；第二个理由是，协议管辖是年最初制定民诉法时没有规定的，到年现行民事诉讼法中才引进。学者往往认为这从一定侧面意味着诉讼结构从“职权主义”或“超职权主义”向当事人主义转变，扩大了当事人的意思自治的诉讼权利，而且当前在修改民事诉讼法的讨论中法学界和实务界都有不少人还主张要进一步扩大当事人协议管辖的范围。在这种*策性的考量下，强调协议管辖的优先性或给协议管辖的效力以更宽泛的解释也是有必要的。或许有同学问，按老师这样的推理应该是后诉吞并前诉呀。不过还有下面的问题，这里的逻辑是一层一层的。
下一个问题就是，协议管辖虽然优先，但必须存在协议，而该单方出具的欠条是不是协议呢？我的结论很简单，是协议，理由是一方出具的欠条已经写明发生争议由谁解决，而另一方则根据该欠条起诉，这已经可以构成民事实体法上有关合同成立条件的要约与承诺，因为合同解释中有一种对默示行为的解释，且这种解释中可以包含尊重当事人意思自治的意义。
最后一个问题就比较复杂了，就是该协议的内容是否足够明确到承认其有法律效力，从而把前诉吞并到后诉中来呢？我的回答是明确性没有达到这样的程度，因为该协议只是说由B地的有关部门解决，而有关部门是谁呢？因为仲裁委员会或工商管理局等都是有可能的，因此该协议的内容没有明确到足可使我们解释为必须承认其法律效力，所以它是一项没有法律效力的协议。因此我的推理就是：承认协议管辖的优先，也承认欠条及此后的行为构成协议，但因为其没有明确到发生法律效力的程度，最后还是应该由A地法院管辖。
现在我们来介绍一下最高法院的通知和对其内在逻辑的理解。
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最高法院“通知”的内在逻辑
?关于诉讼标的是否同一的问题?关于协议管辖是否优先的问题?av.b：适用司法解释的溯及力？?bv.a：确立有关协议“明确程度”的规则
首先，前诉是一个购销合同，从表面上看该案件适用有关合同履行地的条款，按照民事诉讼法，购销合同发生争议确实可以由合同履行地法院管辖，而且有相关司法解释规定供货地或交货地就是合同的履行地，因此A法院有管辖权是没有问题的。但最高法院的这项通知指出，购销合同有一个口头和书面的区别，根据最高法院在年9月发布的一个司法解释，口头的购销合同一概不按履行地确定管辖，所以对于前诉A法院无管辖权，而B法院作为被告住所地法院就拥有了管辖权，因为履行地不能管辖之后就只剩下被告住所地B地。第二个结论是，在后一诉讼中，似乎是在承认协议管辖的优先权和本案存在管辖协议的前提下，以欠条作为协议所规定的内容不明确而没有效力为由，也只能以被告住所地，即由A地法院管辖。换句话说，前一诉讼B地法院有管辖权，后一诉讼则归A地法院管辖，正好调了个。这是第一和第二个结论，但最重要的是第三个结论，就是认为因作为案件标的物的货物处于A地，由A地法院管辖能够方便法院审理和当事人诉讼，从而指定由A地法院管辖。这就是最高法院的最终解决方案。
下面，我来分析一下这个通知的内在逻辑。
第一，通知中尽管说两个案件都是“基于同一事实发生的纠纷”，但对两诉的诉讼标的是否同一却没有做出任何解释，但从其逻辑结构进行考察或推测，似乎是认定有两个诉，因为它说第一个诉A法院没有管辖权，而逻辑上是B法院作为被告住所地有管辖权，相反第二个诉B地法院因协议无效没有管辖权，逻辑上同样应是A地法院有管辖权。这似乎意味着承认有两个诉讼标的，但最后却对此不做任何说明就将两个案件并到一起。但这到底是“合并”呢、还是“吞并”或“并入”？
第二，关于协议管辖是否优先的问题，最高法院的这一通知也没有给出具体的说明，它只是在承认这是一个协议管辖的前提下，以协议的内容不明为由而指出其没有效力。我刚才已讲到，这里的逻辑关系是：如果协议管辖不能优先的话，根本就不用讨论是否存在协议以及协议的明确性问题。既然它讨论了明确性，大概可以推定最高法院是把协议管辖理解为具有优先的性质。
但是，最后一个问题是，最高法院指定A法院管辖的理由与我们刚刚讨论的逻辑都没有多少关系，给出的好象是一个纯粹效益方面的考虑，当然这也是有道理而且合符实际的理由，只是它不是我们所讨论的通过精巧的逻辑推演而达到的结论。
此外如上所述，这个通知适用了年9月发布的一个司法解释，但案例中的两个诉讼却分别发生于96年的6月和7月。这样就产生了一个问题，即这是一种把司法解释中的规范溯及既往的适用吗？当然，可以分几个论点来推导出不存在溯及既往适用这个问题的结论。例如可以说适用的其实是91年就成立的民事诉讼法有关条文，司法解释只是对法条的解释，所以适用解释不发生溯及既往的问题。但也可以争论说，司法解释确立的这个规范其实是对法条的限制或反对解释，因此溯及既往的问题依然存在。另一个论点则是溯及力的起算点，如果把起算的时间放在最高法院收到报请指定管辖的97年12月，而不是起诉时的6、7月份的话，同样不会产生是否溯及既往适用的问题。但令人感兴趣的是，最高法院的这一通知对这些问题却毫不涉及，直截了当地就适用了刚才说的那项司法解释。换句话说，这里也没有围绕任何法理展开法律的推论，就直接到达了结论。但另一方面，就协议管辖的明确性程度来讲，可以看出最高法院通知的结论中又包含着创设了一定规则的含义，如“有关部门解决”这样的表述就属于“约定不明”，等等。但关于这样的规则在逻辑上是如何推导出来的，却没有对推理过程的任何说明。
所以在我看来，最高法院的这个通知存在一些重大的逻辑上空白或飞跃的问题。为了理解这些逻辑上的混乱为何存在，我们可以讨论一下作为一种司法解释的最高法院通知究竟有什么样的性质等问题。
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最高法院“通知”的性质及问题?“通知”的性质及相关的问题指定管辖的制度含义：处理个案还是创立规则，“裁量”还是法律推论？?问题的生成机制：诉讼法学理论“再生产”的动机与来自司法实践的激励?通过案例发展理论：私人决策，学术组织作用与法院内改革
我们知道最高法院通过种种作为司法解释的方式来解决实务中产生或提出的具体问题。有的时候发布由像立法一样抽象的条文组成的司法解释，比如《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等等；有的时候则采取“批复”、“批示”等形式，就下级法院提出的具体问题用短短的一两行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一种什么性质的司法解释，是否经常使用、在不同的法律领域有多大的适用范围等等问题，我都没有做过调查研究。但是就民事诉讼法这个特定领域来讲，指定管辖可以说是一个比较特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它独特的道理。大家知道，指定管辖的一个含义是在不同法院围绕管辖权发生争议时，由它们共同的上级法院来指定究竟由哪一个法院管辖。而在九十年代上半期，尤其是在经济审判中，经常表现为“争管辖”或“抢管辖”的地方司法保护主义愈演愈烈。为了遏制这种现象，最高法院年出台了《关于在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定》这一司法解释，其中用好几个条款对指定管辖的程序做了一定程度的细化或系统化。经过这一番可理解为“制度化加工”的指定管辖，表现出什么样的特殊含义了呢？大家都知道，国外有不管事实认定而只审法律问题的上诉审，在大陆法系往往是第三审。但我国是两审制，既审事实问题又审法律问题，没有作为所谓“纯粹法律审”的第三审。而且对于程序方面的法律问题，只有不予受理、管辖权异议和驳回起诉等很少几种情况可以在诉讼过程中提起上诉，但到第二审就彻底结束了。类似于一些外国的民事诉讼制度可以就纯粹的程序法律问题直接或越级上诉到第三审级等情况，在我国本来是并不存在的。不过，指定管辖的制度至少在外表或形式上好象已经开始有了这样的含义，即通过这项制度，一个案件中的程序问题可以从最基层的法院经过所有的四个审级而一直到达最高法院，由最高法院就个案程序方面特定的法律问题做出结论来解决争议。而且象本案例的通知这样，最高法院的结论还包含了一定的说明解释或推论。仔细想一想的话，就会觉得这种情况在我们的诉讼法里其实是非常特殊的。因为这好像使我们在这个特定的场合有了“第三审”甚至“第四审”、有了专门就程序问题上诉的“纯粹法律审”似的。
但为了确认是否真是这样，我们还是回到具体的个案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在处理个案、还是也在创设或推导出规则呢？而推导或创立规则恰恰是国外从事“纯粹法律审”的法院的职责，是所谓判例制度得以建立的基础。他们处理的虽是个案，但根据学说理论而展开、且往往是长篇大论的推论或理由一旦确立，就会构成先例或规则而对下级法院的审判产生长期普遍的拘束力。而我们的情况又如何呢？这就涉及屏幕上面写的两个问题，即最高法院的通知到底仅仅是处理个案还是也创立规则、到底只是“裁量”呢还是法律推论？回到本案的情况我们可以看出，最高法院确实是在处理个案，但其实也创设了某种规则，例如它说，象“由某地有关部门解决”这样的表述，就属于内容不明确而没有效力的管辖协议。这已经可能作为一条规则。但更关键的是下一个问题，就是这种通知究竟是一种“裁量”还是法律推论。裁量，如同经常表述为“自由裁量”的那样，原则上是不用讲道理的，也不是通过逻辑上严谨的推论过程而导出的结论。如果是国外经过“纯粹的法律审”而达到的结论，必然是法律推论的结果而绝对不可以仅仅是一种法官的裁量。
明白这一点非常重要，可能牵涉到“案例”和“判例”的根本区别。判例是确立某种规则的，但绝不会采取抽象的条款或只有具体回答的“批复”等形式来确立规则。判例创设规则只能通过法律推论过程，体现在其根据、理由和结论的关联之中。所以规则的成立一定是说理的、逻辑上无自相矛盾的、有时需要经过非常复杂精巧的推论。而且任何特定的判例都决不是孤零零的一个，它必然与从前的相关判例和当前存在种种学说理论联系在一起。在判决理由中，法官经常需要讨论诸如以前的判例怎样，本案中对以前的相关规则到底是推翻，继承还是丰富发展等问题。如果是全新的案件，也要有相应的理论根据和逻辑推理。这就是法的推论过程，总是只针对具体问题而又可能确立一般的规则。无论是英美法系所谓“caselaw”的判例法体系，还是大陆法系原则上只是对立法做权威性解释而创设“解释性规则”的判例制度，在这一点上并无根本性的区别。但是，在我们这里，可以从最高法院关于本案的通知看到，即使有一定程度的解释或推论，其过程却存在很多逻辑上的空白或矛盾。例如刚才分析时提到的有关诉讼标的是一个还是两个、协议管辖是否优先等问题，这项通知提供的解释都缺乏那种精细的严密的逻辑推理。所以我们怀疑它可能算不上法的推论，而属于一种裁量。事实上，就最高法院细化指定管辖程序的初衷而言，就是要抑止愈演愈烈的地方司法保护主义。最高法院似乎并没有要用“通知”这样的形式演化出整套的规则这种意图，只要可以“摆平”案件牵涉的管辖权争议，它甚至可以指定争议双方之外的第三个法院，理由就是与原来的两个法院相比，第三个法院不会搞地方司法保护主义。这样我们就比较容易理解，最高法院在本案通知中就结论给出的理由超越了所谓法律上推论，而是一种出于方便和效率的理由。所以，指定管辖虽然体现出来某些类似的形式特征，但我们还是应该说这种程序与所谓“纯粹的法律审”有很大的距离，目的还是一个典型的解决个案的问题，其作为裁量的性质是非常明显的。即使有一定程度的创设规则的含义，但仍然只是“案例”而非“判例”。大家知道，如“自由裁量”这样的词所暗示的那样，裁量原则上是不用讲多少道理，而法律推论则跟逻辑上严谨而无矛盾的推导过程联系在一起。裁量是行*的一般性质，而司法则是以法律推论为中心的。甚至说得极端一点，裁量与人治、法律推论与法治这样一些宏大的框架都挂得上钩。所以，究竟是裁量还是法的推论、究竟是“案例”还是“判例”这样简单的提问背后，还隐含着或者可以带出来一系列深层次的问题。
现在我们就来考虑一下上面谈的这些现象牵涉到的深层次问题是什么？这里我就要强调一个问题，也就是诉讼法学的学说理论“生产”或“再生产”的动机与来自司法实践的激励之间的关系。刚才我们讲李龙老师研究诉讼标的理论，有一定的填补空白的意义，但是为什么这样的研究却很少有人去做呢？说的极端点就是因为司法实践中即使多数人不清楚什么是诉讼标的理论，也不致于做不了实务。换句话讲，我国目前的诉讼实务对于这样的学说理论还不存在充足的需求，也不可能给法学界的研究者们努力去“生产”并不断地拿出这类更精巧的理论提供足够的激励。我想李老师有时候可能会觉得很寂寞或孤单。而这就涉及到司法实践对理论产品的需求或激励的问题。进行研究是有成本的，需要研究者投入时间精力，因此当然也是期待回报的，而回报又依赖于社会的有效需求。我们诉讼法学界不断生产出学说理论，但这些“产品”对社会现实、尤其是对于司法实践究竟有没有用呢？有用到什么样的程度？这都是我们不得不考虑的问题。在西方的一些国家，有关民事诉讼法学的研究和教学为什么要搞那么多的那么系统精巧的学说理论，是因为诉讼实务中需要，不学习那些学说理论恐怕就干不了实务。而在中国大家都知道，在改革开放以前甚至在80年代初期，我们根本没有民事诉讼法规，没有多少法学的学说理论。那时我进大学上民事诉讼法学课，就发给一本薄薄的小册子，连课也不怎么去听，稍稍瞄几眼，最后考试也混过去了。就是在那样的情况下，我们国家还是有30来年民事审判的实践，处理解决了大量的纠纷，取得的成绩也是可观的。这说明特定的时间空间内民事诉讼的实践可以根本就不需要什么理论，不需要系统的法学研究和法学教育。所以那时候法院任何人都可以进，除了大家都知道的复员转业*人之外、一般招干、从任何单位的调动，甚至法院的司机等普通工人也可以转干，从书记员干起，跟老的审判人员跑一跑，象带徒弟那样，最后都能够独挡一面当法官了。
但是，今天为什么会有这么多同学要花这么大的成本，耗费相当的精力、时间和金钱来学所谓的法学，包括诉讼法学呢？可以说就是有了你们这些学生，也开始有了我们作为研究者和教学者钻研或“生产”学说理论的直接激励。因此民事诉讼法学的教科书才越来越厚，提到的学说理论也越来越多、越来越复杂精巧。但你们又期待着学了这些东西将来到就业市场上会找到比较好的工作，尤其是做法官律师等都可能要求应学过这些知识。所以法学教育与研究的繁荣似乎也就意味着司法实践以至社会本身对于法学的学说理论等专业技术知识的需求，而我们的学习和研究都是可以期待回报的。不过我们也完全可以说，现在的繁荣盛况其实可能有很多“水分”或泡沫，司法实践以及整个社会对于法学理论的发展究竟有多大的实际或有效的需求或者能够提供激励有多大，是存在很大疑问的。而我们刚才对那个案例涉及的实务运作所做的分析就显示了司法实践对理论需求其实相当有限，不得不承认我们民事诉讼法学许多理论的“再生产”得自于司法实践的需求和激励是严重不足的。当然从整体上看，毕竟比过去完全可以不要什么学说理论的时候相比又要好得多，所以，我觉得现在的法学理论“再生产”机制似乎处于一种非常微妙的状态。如果我们是悲观主义者，可能会说“唉，不过只有半杯水而已”；而如果我们是乐观主义者，则会说“啊！居然已经有半杯水了”。我们就处于这样好象是挺兴奋也挺尴尬的状态。
对于这个问题有两个正好相反的观察角度。一个角度就是我们应考虑如何通过理论与实践的对话交流来实现诉讼法理论与司法实践的结合，实现法学教育和法律实务的衔接，使司法实践对理论的精巧化和系统化产生更大的推动作用，给予更多的激励。当然这已经不是法学界单方面的期待，一个巴掌拍不响，而现在法院好象也确实存在这种需求，从而正在促进理论向比较丰富和更加精巧系统的方向发展。我们在座的所有人可能在这点上都属于同一个利益共同体。学者呀教师当然希望我们生产的“产品”有“市场”了，我们可以靠做研究出理论来提职称、涨工资、拿课时费，学生希望学了这一套套的法学理论毕业出去就可以找到好工作，等等。关于这个角度，我想等一下再谈。
与此相对，我们还得有另一个考虑或观察的角度。这就是一会儿徐昕教授说不定会批评的，说我们的理论越精巧越体系化就越好吗？我们法学家生产的理论精巧了，法院都听我们的，这正常吗？法律的专家们垄断了知识技术，老百姓离法律越来越远，这合理吗？我猜徐昕可能会如此这般的批评我，所以此处我先夺下他批评的武器，做一下说明。但是除了所谓“预防批评、先发制人”的私心外，当然这确实是一个我们必须认真对待的问题。作为参照，给大家讲一点比较法上的情况。实际上，体系化的精巧的概念理论、或者种种法学的学说对审判实践的指导，其实主要是大陆法系的产物。大家都知道罗马法中权威学者著作的崇高地位。与此相联系，欧洲中世纪时的一些领主裁判，连判决书都要拿到大学的法学教授那里，请那些法学家出具法律意见。有了专家的意见，判决就容易得到正当化。作为一个漫长的历史发展过程，到了今天的德国、日本等国家的民事诉讼，司法实践中还是非常重视这种体系化的学说理论，法律的解释越是理论性强、越是精巧就越好。但是同为大陆法系，像在法国，民事诉讼法的地位就不太高，诉讼法的学说理论与德国相比也显得不很精巧或多少有点缺乏体系性。但它照样被称为一个法治国家，当然这只是相对而言，比起我们来恐怕法国的民事诉讼法学理论还是要完备得多精巧得多。再看英美法系，如美国好象就主要不是法学教授，而是法官在生产学说理论，如卡多佐等。从印象上看真正能够指导司法实践的学说或理论，其再生产的主导权似乎也不在法学教授而在法官那里。连教授当好了都不呆在法学院，而是当法官去了，比如说波斯纳。由此可见，在所谓法治比较完备的国家，也并不是法学理论都很精巧和高度地体系化，更不一定就是必须由法学教授或纯粹的学者来生产或提供的。其实，理论界和实务界之间甚至存在某种类似于博弈式的竞合关系。理论家总会推销自己精巧的体系化的理论，而实务界则可能会避免或下意识地不去使用一些概念或理论。很简单，法官的裁量既然是自己说了就算数，根本不必费神讲多少道理的话，为什么非要使用让学者们弄得很复杂的概念或理论呢？另一方面如果实践中非用这样的东西不可，这就往往意味着学者们讲的话有权威性或重要性。这其中实际存在着一种博弈，是资源的争夺或者权威的争夺，但博弈的参加者们未必有明确的意识就是了。这种复杂的现实过程当然也包括专家与一般老百姓的关系在内，例如一个普通的离婚或赡养案件，有什么必要使用很精巧复杂的法学概念或理论呢？但是，现实生活中的矛盾纠纷也并不总是简单到可以用一般人的常识或所谓情理就能得到解决或说明。目前的我国的司法实践和社会生活开始产生了对法学的概念、理论、学说的需求，不可能仅仅是法学家们为了自身利益而炒作造成的。因此我们还是有必要考虑这些现象背后深层的过程及机制。不过这里提到的两种相反的观察角度或思考的维度都是很有意义的，我们必须在两者的张力中找到某个契合点或某种适当的度。
现在掉过头来再看如何发展法学的概念体系或学说理论的问题。作为一种正在进行的社会过程，我们也许能够在几个层面上通过种种方式在发展理论，当然某些场合或某些时候也可能理论的发展正在被阻碍。第一个层次就是私人决策的层次，比如说你考某个学校选某一专业，这都是一种私人决策，即使不一定有非常明确的意识，一般说来是既有“投资”的考虑也有对回报的期待。这里假定你是一个追求自身利益最大化的主体。学者做研究也是一样。我们选择某个课题做一篇论文同样是一种私人决策，如李龙老师研究诉讼标的理论，李祖*老师研究诉讼目的问题，徐昕老师研究私力救济问题。当然我们做出来的成果或理论能不能得到实务界的重视和需求，或者说有没有“市场”往往是有风险的。而在有关民事诉讼法学概念或理论研究的私人决策中，比较成功的例子一个是李浩教授的关于举证责任的研究，另一个是张卫平教授关于辩论原则的研究。他们开始做这方面课题的时候实务界对这些概念未必理解，也很难说存在强烈的需求。但这些成果出来以后，因种种原因或条件的具备，实务界渐渐对这些概念及相关的学说理论产生了很大的需求。因此，他们的有关研究就成为大家