《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》提及：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”该征求意见稿的上述说明一定程度上使得认定平台经济市场支配地位可以不以相关市场界定为前提。这看似有助于减轻反垄断执法机构在认定平台经济领域经营者是否具有市场支配地位时的举证责任，但是因为上述说明还包括一系列可操作空间极为巨大的限定条件，所以仍会使其在可操作性上存在众多疑问，亦有可能沦为选择性执法、不作为的借口，例如：
何所谓“直接事实证据充足”？以所谓“只有依赖市场支配地位”才能实施的行为，来认定“市场支配地位”是否在逻辑上涉嫌循环定义？"持续了相当长时间"是指至少持续多久？“损害效果明显”具体指什么效果，多明显才算“明显”？“准确界定相关市场条件不足或非常困难”本身是否构成“可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”的必要前提，又该如何举证？当事人是否可以主张“准确界定相关市场条件不足或非常困难”的理由不成立，进而要求反垄断执法机构必须先“准确界定相关市场”？《反垄断法》年8月1日生效以来，我国反垄断执法机构还从来没有在平台经济领域认定过任何企业具有市场支配地位，即便是在涉及互联网经济的一些并购案中也没有公开经营者集中审查的细节或者无条件批准经营者集中实施的理由与证据（例如蚂蚁金服依法申报的部分经营者集中案件）。所以外界难以基于以往实践，准确地理解上述说明中所涉及的这些可操作空间极为巨大的限定条件。可见该指南征求意见稿的上述表述仍需要进行系统性的修改和补充。不过，早在年，笔者曾经在《电子知识产权》年第4期发表了文章《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决》，在批评该案一审判决一系列显而易见的错误之外，论证了为何，以及如何通过分析经营者结构性特征和涉嫌超脱竞争约束的行为来认定其具有市场支配地位。为便于广大学友参考和比对，笔者将拙文转发于此，抛砖引玉，欢迎大家批评指正，一同探讨平台经济领域的反垄断法适用。注：下文原载于《电子知识产权》年第4期，第30页至41页,网络发布版本略有文献增补。引用请注明出处。
奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决刘旭*/文关键词：市场支配地位，相关市场界定，双边市场，搭售，互联网，联合抵制摘要：奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的关键在市场支配地位的认定。广东省高级人民法院在该案的相关市场界定中存在事实认定错误和疏漏，在市场支配地位认定上存在证明材料选取上的问题。面对相关市场界定上的争议，可以参考德国和欧盟的相关经验，从经营者的结构性特征和涉嫌超脱竞争约束的行为来分析和论证腾讯在QQ即时通讯软件所属相关市场上具有市场支配地位。厘清和纠正广东省高级人民法院判决中的相关问题有助于验证这一结论，进而得以适用《反垄断法》第17条第1款第5项认定腾讯在“3Q大战”期间让用户“二选一”的做法构成市场支配地位的滥用。提纲一.引论二.市场支配地位认定的方法(一)市场支配行为的后果与本质(二)认定市场支配地位时要考察的因素(三)相关市场界定与市场支配地位认定的关系三.借助经营者的结构性特征认定市场支配地位(一)纵向一体化能力(二)产品差异化和调整供需产品的灵活度(三)交易相对人的依赖度(四)经济实力(五)技术条件与创新能力(六)小结四.通过分析经营者涉嫌超脱竞争约束的行为来认定市场支配地位(一)“二选一”(二)搭售(三)定价(四)联合抵制行为(五)小结五.着眼市场结构分析来认定市场支配地位——兼论奇虎诉腾讯案一审判决中的错误(一)相关市场界定1.相关产品市场a)过于孤立、片面和简单地识别腾讯即时通讯服务b)错误地适用假定垄断者测试法c)综合类即时通讯产品与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品d)综合类即时通讯服务与社交网络服务、微博的差别e)综合性即时通讯服务与跨平台、跨网络通讯产品的差别f)综合性/个人用户即时通讯与企业级即时通讯g)是否应把互联网综合平台作为相关产品市场2.相关地域市场a)需求替代b)供给替代(二)基于市场结构分析来验证对市场支配地位的认定1.市场份额2.市场进入3.交易相对人的谈判实力和自由选择度a)腾讯PC端即时通讯产品的客户粘性b)与腾讯合作的广告商和中小型创新企业对腾讯的谈判力或依赖度(三)小结六.展望一.引论年3月20日广东省高级人民法院（简称“粤高院”）对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案（简称“奇虎诉腾讯案”）作出一审判决[1]。该案涉及腾讯与奇虎因互联网安全软件领域的恶性竞争而引发腾讯在年11月3日要求其QQ软件用户删除奇虎软件，否则无法使用QQ软件。这种“二选一”的做法引发各界批评，把两家的恶性竞争称为“3Q大战”。工信部和公安部介入后，双方软件于年11月21日重新兼容。年奇虎向粤高院起诉腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司，主张两被告通过“VIE”构架控制的腾讯集团（简称“腾讯”）借助即时通讯服务搭售网络安全软件的行为和“3Q大战”期间的“二选一”做法均属违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为。[2]粤高院在一审认为原告界定的相关市场过窄，判定被告并无市场支配地位，因而不存在滥用市场支配地位行为，驳回原告全部诉讼请求。鉴于我国《反垄断法》有关滥用市场支配地位行为的规定参考欧盟和德国立法例，因此本文将参考德欧相关经验来梳理市场支配地位认定思路和方法，重新分析腾讯在该案中是否具有市场支配地位，并指出粤高院一审判决的不足。二.市场支配地位认定的方法在审理奇虎诉腾讯案时，粤高院也意识到该案的核心是市场支配地位的认定，但仍在庭审阶段和判决书中，将更多精力放在相关市场界定的争议上，以至庭审延时、判决书“头重脚轻”[3]。要避免同样问题，就须先梳理市场支配地位的本质和要考察的因素，厘清相关市场界定与市场支配地位认定的关系，再检讨和重新确定适合该案的市场支配地位认定方法。(一)市场支配行为的后果与本质我国《反垄断法》第17条第2款把市场支配地位界定为：“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”为何如此界定市场支配地位，国务院在向全国人大常委提交《反垄断法》草案时并未说明。[4]邵建东教授主张反垄断法意义上的“支配”市场是指相关企业享有不受竞争机制充分制约的活动余地，而非一定要有能力积极地控制市场参与者的意思和行为。[5]全国人大常委会法制工作委员会经济法室认同这一解释，并将欧洲法院和欧盟委员会及其前身欧共体委员会对市场支配地位的界定作为阐释《反垄断法》第17条第2款市场支配地位概念的范本。[6]年生效的《建立欧洲经济共同体条约》第86条（即现《欧盟运行条约》的第条）并未给市场支配地位下定义。直到年，欧洲经济共同体委员会才在适用该条规定把ContinentalCan收购Thomassen作为滥用市场支配地位行为加以禁止时，首次明确：“如果一家企业无须顾及其竞争对手、采购方或供给方的反应，我行我素地开展经营，则它就是具有市场支配地位的。”[7]该表述在年欧洲法院对“UnitedBrands”案和年“Hoffmann-LaRoche”案中反复得以确认，并强调这种超脱有效竞争约束的行为并不会让市场支配企业受到实质性的损害，且可以被用于妨碍有效竞争[8]。因为只有当企业在经营决策中需要顾忌分散决策的市场机制所带来的风险时，其与竞争对手、上下游交易相对人的博弈才会制约该企业的经营自由度，使其不能恣意地调价或者为交易附加不合理条件。[9]这种对市场支配地位的界定阐明了市场支配企业与竞争的关系，揭示了市场支配地位的本质，也符合《建立欧洲经济共同体条约》保护有效竞争免于被扭曲和保障市场经济开放性的立法目的与原则。由于欧洲法院对条约的解释和被解释条款有着同等效力[10]，在欧盟竞争法实践中一以贯之[11]，并获得欧盟成员国的认同[12]。欧洲法院对市场支配地位的界定是从企业行为着眼的。但具体认定某一企业是否具有市场支配地位时，往往难以仅凭企业行为就断定该企业有能力在许多方面都我行我素地经营，而无需顾忌其他市场参与者的反应。例如某企业大幅降价促销既可能反映其具有市场支配地位，也可能是其为了应对经济形势变化或推出新产品而采取的必要措施。因此欧洲法院反复强调：“市场支配地位是若干因素共同发挥作用的结果，而这些因素单独来看，未必都是决定性的”。[13]这意味着认定市场支配地位不仅要考察涉嫌只有市场支配企业才能实施的行为，尤其是涉嫌滥用市场支配地位的行为，还需要考察企业的结构性特征和市场结构性特征。(二)认定市场支配地位时要考察的因素《反垄断法》第18条指出认定市场支配地位时应考察的因素为：“该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”该规定与德国《反限制竞争法》第19条2款对市场支配企业的描述基本吻合。后者规定：“作为某一特定类型的商品或服务的供给者或需求者，如果某一企业在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：1.没有其他竞争者或者没有受制于实质性竞争，或者2.相对于其它竞争者具有突出的市场地位；在此，尤其（但不限于此地）要考虑它的市场份额、财力、采购渠道或者销售渠道，与其他企业的关联关系，其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍，本法适用的地域范围之内或之外的企业与它之间现存的或潜在的竞争，它将自身的供给或者需求转向其他商品或者服务的能力，以及它的交易相对人转而从其他企业获得商品或服务的可能性。”相比之下，《反垄断法》第18条增加了对技术条件的考察，但没有明确规定应当分析被考察企业与其他企业在参股或人事交叉等方面的关联关系，被考察企业将其需求或供给转向同一相关市场上的其他商品或服务的能力和转向其他相关市场上的其他商品或服务的能力[14]，并放弃了对法律上和事实上的市场进入障碍进行区分。这些差异在个案分析中值得留意。相比欧盟竞争法实践，我国《反垄断法》第18条和德国《反限制竞争法》第19条2款都更注重市场结构分析，强调分析市场份额所反映的竞争关系、进入障碍、交易相对人的谈判实力和自由选择度。但中德也明确了在认定市场支配地位时需要考察企业财力、技术条件、纵向整合能力（即采购渠道或者销售渠道的掌控能力）、产品线和在上下游转化供需产品灵活度等企业结构性特征。但中德没能像欧洲法院那样，明确地将分析企业是否存在超越有效竞争约束的行为也作为认定市场支配地位的考察因素。实践中，尤其是当相关市场界定存在争议，以至于单凭市场结构分析难以认定市场支配地位时（如“UnitedBrands”案将香蕉界定为独立的相关产品市场），或涉案企业涉嫌在多个彼此关联的相关市场上具有市场支配地位时（如“Hoffmann-LaRoche”案涉及多个维生素市场），综合地分析企业的结构性特征和其受争议的经营行为都不失为市场结构分析的补充，甚至比后者更有说服力[15]，亦如奇虎诉腾讯案的情况。(三)相关市场界定与市场支配地位认定的关系相关市场界定不仅有助于计算涉案企业在相关市场的份额，反映竞争格局，更有助于认知究竟哪些企业参与了相关市场的竞争，存在哪些潜在竞争者，以及相关市场的进入障碍如何。但是，为便于认定市场支配地位，《反垄断法》第19条效仿德国《反限制竞争法》第19条第3款，对借助市场份额来推定市场支配地位进行了规定，一方面期许通过举证责任倒置来简轻执法机关和权利被侵害者的举证责任，另一方面更可使市场份额高的企业能事先预见自己行为的法律后果，避免实施有可能涉嫌滥用市场支配地位的行为。但这种制度设计可能会使双方当事人甚至法官都把更多精力放在相关市场界定上，因为界定得宽窄直接关系到腾讯市场份额的多少和举证责任的轻重。但市场份额只是《反垄断法》第18条罗列的各种认定市场支配地位的因素之一，更何况该法第19条也允许被推定为市场支配的企业再通过市场份额以为的证据来反证其没有市场支配地位。在原被告对相关市场界定存在严重分歧时或市场份额并不适宜用作认定市场支配地位的主要证据时，法官应更多分析那些既不依赖于相关市场界定，又有助于证明是否存在市场支配地位的事实和证据[16]。然而，粤高院虽已明知相关市场界定存在争议，且腾讯参与了多个相关产品市场，但仍未能着重借助分析腾讯的结构性特征和其争议行为来认定其是否具有市场支配地位。所以下文将首先通过分析腾讯的结构性特征和其争议行为，考察其是否可能在QQ软件所属相关市场上行具有市场支配地位。三.借助经营者的结构性特征认定市场支配地位无论是分析涉嫌滥用市场支配地位案件，还是在经营者集中反垄断法审查时，都需首先介绍涉案企业的基本情况，尤其是企业的结构性特征。这有利于从企业发展的全局来理解其某项业务所服务的经营战略，更有助于认定被考察企业是否有能力超脱竞争约束。在认定市场支配地位时，德欧都很看重企业五类结构性特征：（一）企业纵向一体化能力[17]，（二）提供富有差异性的产品或灵活调整供需产品的能力[18]，（三）上下游交易相对人对被考察企业的依赖性[19]，（四）企业经济实力[20]，（五）技术条件与创新能力[21]。具体到腾讯而言可作以下分析。(一)纵向一体化能力腾讯并非简单利用双边市场原理借助即时通讯服务平台卖广告的企业，也不仅局限在即时通讯方面的增值服务，而是着重发展网络游戏等其他更有利润增长空间的业务，以至于即时通讯服务成为腾讯网络游戏、非即时通讯类互联网增值服务的用户入口和分销体系，为腾讯的上游产业提供了庞大而又稳定的活跃用户基础。[22]对此，QQ会员服务起到了“承上（支撑上游产业）启下（联系免费QQ会员）”的作用。其每月10元资费有门槛性质，有助于：1.框定有网上消费意愿的QQ用户；2.引导QQ会员学习和习惯Q币赢取与消费体系；3.更有针对性地开发互联网增值服务；4.增加QQ软件对QQ会员的客户粘性，并利用他们与非QQ会员的免费QQ用户的联系维持和扩大腾讯增值服务的网络效应。腾讯之所以对奇虎“扣扣保镖”反应激烈，与其说是担心其屏蔽免费QQ用户的广告影响广告收益，毋宁说是担心这会使免费QQ用户失去为了不看广告而成为QQ会员的动力，以至难以继续发展“承上启下”的QQ会员，妨碍其上游业务拓展。(二)产品差异化和调整供需产品的灵活度除面向一般个人用户的QQ，腾讯还开发了适合办公环境下的个人即时通讯软件TM(TencentMessenger)和企业级实时通信平台腾讯通RTX（RealTimeeXchange）。针对有支付潜力的用户，腾讯开辟了多个级别的QQ会员收费服务，让用户在使用无广告负担的即时通讯服务时，可以享受玲琅满目的差异化服务，并通过Q币和Q点打通了即时通讯增值服务与其他互联网增值服务的交互关系，成功培养了用户的在线消费习惯，更有助财付通在线支付系统的推广。此外腾讯也在Qzone上开放插件平台，在自主开发网络游戏的同时也担当渠道商推广其他开发者的网游，使用户能在腾讯平台上充分满足自己网络社交与游戏的消费需求，并通过QQ实时互动地向好友推荐和共用这些产品。(三)交易相对人的依赖度QQ从一开始就非常有远见地将客户群定位在潜力巨大的学生群体。因为后者不仅在将来会有越来越好的消费能力，更是网络游戏、网络视频服务两大增值服务的消费主流[23]，在熟人交流上和陌生人间的QQ群/聊天室中活跃程度也很强，最大限度地扩大了QQ即时通讯的网络效应和客户粘度；除此以外，QQ会员制、Q币的发行与交易，及以此为基础的腾讯游戏服务、社交网络服务和年启动的财付通在线支付服务，都使QQ用户在上网行为和网络消费习惯上更加依赖腾讯。对于广告商和为腾讯软件提供相关服务或配套插件产品（如“Qzone”平台第三方的社交应用）的中小创新企业也会因为腾讯巨大的用户总量而很难轻易放弃与腾讯合作。(四)经济实力腾讯在互联网增值服务和网络游戏领域可以获得很好的收益，并辅之以Q币服务和财付通很有力地保证了其现金流。这不仅可以用于补贴孵化中的新服务或其他盈利性差的业务，[24]也有利于腾讯降低融资成本，提升及时应对市场变化的技术革新的能力，更有助于战略性地投资到网络游戏、手机游戏、金山等安全软件供给商、电子商务网站、传媒集团等[25]。粤高院认为许多大型互联网公司和电信运营商都财力雄厚。但这不意味着它们都像腾讯这样一直深耕即时通讯服务，投入那么多研发经费来开发异彩纷呈的差异化增值服务，积年累月地广告投入和巨资打造的企鹅卡通形象及衍生品宣传。这种沉没成本的规模在认定企业市场支配地位时也需要兼顾。[26]而且腾讯即时通讯是其他增值服务的入口。虽有大量免费用户，但他们也成为腾讯QQ会员继续依赖QQ的重要原因，有利于提升QQ会员服务的客户粘性，使腾讯上游产业的盈利得以稳中有升。所以腾讯有动力保持研发投入和广告投入，以维持其在传统PC端综合类即时通讯服务领域的优势，并通过对手机QQ和